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中国律师业的隐忧和希望

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中国律师业的隐忧和希望
土地征用制度存在的问题 及对策
关于政府法律顾问制度若干问题的探讨
浅析行政执法人员以罚代刑应负的刑事法律责任
当前法制宣传存在的问题与对策
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

作者:郑兴
发表时间:
   1980年《律师暂行条例》颁布,中国律师制度恢复。1997年《中华人民共和国律师法》实施,尤其是伴随着中国走向市场经济的步伐,中国律师业逐渐脱离对国家经济和编制等的依赖,实现了律师职业社会化。同时,通过律师协会的建立和完善,律师自治及行业化管理逐渐形成。由此,较为规范的律师制度基本形成,律师队伍进一步壮大。特别是党的“十五大”确立了“依法治国”的方针,极大地推动了中国律师业的发展,律师的社会地位也随之提高。应该说,近几年中国律师业取得了长足的发展。但是,由于历史的原因,以及权力本位、国家本位、漠视权利、漠视制衡等传统观念一时难以消除,中国律师仍处于国家制度体系甚至法律制度体系中的边缘。这种“边缘化”的现象反过来又严重制约了中国律师业的发展。
中国律师业,最大的隐忧不是经济的制约,也不是地区发展的不平衡,而是从总体和制度性的层面而言,律师制度在政治体制的框架中是作为民主与法制的一种象征,而非社会民主法制的一种平衡和制约力量,律师制度不能保障律师充分发挥作用,律师政治地位低下,致使律师的作用十分有限,也不可能为整个社会所重视和认可,表现为:
(一)、律师的政治地位低下。表现为两个方面:
1、有相当多的政府部门不理解律师,歧视律师,不屑于与律师对话,对律师的正常工作不配合,甚至有些政府部门针对律师做出一些限制性的规定,更有甚者,有些对律师正常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作对。
律师职业是一种特殊的社会职业。它一方面是为了满足公民、法人(包括机关法人、事业法人以及企业法人)和其他组织对法律服务的需求,另一方面则是在社会组织和个人在遭受国家公权力侵害或与该权力部门交涉时,或者,社会弱势群体在社会交往中其合法权益被侵害时发挥作用,即律师通过法律途径最大限度地保护处于弱势的社会群体的合法权益。例如,公民、企业法人与行政机关的权益纠纷;公民与大公司的权益纠纷;劳动者与雇佣者之间的权益纠纷等。后者所指的律师业务已不是简单地提供法律知识,而是通过律师的交涉使权力资源、经济实力悬殊的冲突双方在法律上获得平等的地位,进而阻止“强者”在法律上获取不当利益。这就需要律师具备足够的与权力、经济优势一方对话讨价还价的能力,即交涉力。
然而,从我国律师执业的现状看,我国律师所拥有的交涉力是相当微弱的,尤其在与权力机构打交道时,尚不具备足以与整个国家政治体制内的主导政治力量对话和交涉的顺畅渠道及基本条件。例如,律师在办理刑事案件、行政诉讼案件时,尽管法律赋予了律师一定的权利,但现实效果并不理想。律师的诉讼活动遭权力机构干涉,甚至律师自身的人身自由也被非法剥夺,这些现象依然存在。一方面,在诉讼的过程中,律师的合法主张得不到司法机关充分的采信;律师诉讼权利的保护、甚至人格的尊重等方面都体现出律师的地位尚有待于提高。另一方面,在执业过程中,一些律师为了实现其“正当”目标而采取非正当的手段,通过“法外寻权”获得法律外的交涉力;请客、送礼,有纠纷找新闻,有矛盾找上级,“打官司就是打关系”,已不再是新鲜话题;一个小小的纠纷从村里诉到县里,从县里再到省里直到中央,申诉案件不断增多。这些现象从不同侧面反映出了律师在社会现实中所能发挥和所应发挥的作用均受到严重制约,其症结在于律师的作用在国家制度层面尚未得到切实的保障。
2、在社会政治结构中,律师的政治参与被忽略。
律师能够参政、议政的机会、人数比较少。各地除了少数律师被作为"花瓶"选为人大、政协代表有机会参政、议政外,大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多,使律师发挥不了职业优势。就是这些少数被选为参政议政的代表的律师,大多都是少数民主党派推选的,很少有律师群体推选出来的。
现代意义上的律师制度首先是作为政治制度而产生的。由于律师制度具有权力制衡体系中的监督功能,而被世界各国视为法制建设的一项重要制度。因而,律师也被视为社会政治结构中的重要力量,直接参与并实际影响一个国家民主政治制度的运作过程。尤其在西方发达国家,尽管他们的律师制度也存在着商业化的倾向,但其对政治构架和政治运作过程的实际影响十分明显,并已渗入到西方社会理念以及西方国家的社会生活之中。
近年来,我国的律师参与政治的渠道和途径较以往大有增加,如:律师进入人大、政协等机构,参与立法讨论、修改等,但总体来说是非常有限的。从我国律师制度的现状看,律师在整个社会政治生活中的定位问题并未真正解决。无论是律师的行业管理组织或是律师个体,在参与国家政治事务方面,并不具有比一般社会公众更优越的制度条件。律师尚处于体制的“边缘状态”,律师与体制内党政司法机关的对话得通过司法行政管理机构进行。在社会治理过程中,律师的存在理由尚未提升到制度功能的层面上来,仍被视为与公共权力无多大关系的一般社会职业而已。现实中,从事律师业就意味着离开权力,几乎不可能再进入政治职业阶层,即人们通常所说的“律师只能是律师”,没有“前途”只有“钱图”,律师的收入高但社会地位并不高等。
(二)律师的调查取证权利过小,不利于律师开展工作。
1、赋予律师调查取证权不充分,在此问题上《律师法》较之《律师暂行条例》反而倒退。
《律师法》第31条规定:"律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。"《刑诉法》第37条也作了相似的规定。这些规定实际上意味着,证人、有关单位和个人有权拒绝律师的调查取证。无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,律师又凭什么了解事实,处理法律事务?根据我国的传统观念和文化,屈死不打官司,多一事不如少一事,涉及到案件和法律事务,都唯恐避之不及,谁都不愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处于极为艰难的境地,等同于一般代理人,限制了律师发挥应有的作用。尤其值得注意的是,《律师法》在此问题上的规定,反而不如《律师暂行条例》,原《条例》第七条规定,“律师参加诉讼活动,有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查,……有关单位、个人有责任给予支持”,《律师法》的规定则明显是一种倒退。
2、律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。
在刑事诉讼中,律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下,这就需要有力的证据来证明自己的观点。《刑诉法》第37条规定辩护律师"可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据","经人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料"。实际这是将律师应有的调查取证权变为"申请权",转化为“经控方同意才能收集”的附条件调查取证权,使辩方依附于控方,从形式上讲显然不合理;从地位上讲明显不对等;从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范,有的连已收集到的情节轻的证据都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利于控方的证据呢?
3、对律师提供证据的要求过于苛刻。
《律师法》和有关法律规定,律师执业活动中,提供虚假证据、隐瞒事实,要吊销律师执业证书,构成犯罪的,依法追究刑事责任。法律规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给予惩处是应该的、必要的。但是,必须科学严谨,范围必须严格限定。笔者认为,只要不是律师人为地制造的假证据,都不应让律师承担责任。现有的法律规定不够科学严谨,对律师要求过于苛刻,造成律师无故被追究的情况时有发生。
(三)律师执业中的权利经常被非法剥夺
在刑事案件中,侦查、起诉阶段律师会见犯罪嫌疑人被以种种理由反复推辞、甚至被拒绝安排的最为常见,致使律师心灰意冷,很多都不愿再接办刑事案件。民事案件中,律师的阅卷权、质证权以及发表意见的权利也经常出现被非法剥夺或侵犯的情况。特别是在个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中,律师辩律师的,法官判法官的,对一些显而易见的正确意见都置之不理,这样的司法实践实际上是向社会证明律师作用极其有限。这既是中国律师的尴尬,也是中国法制的尴尬。
(四)在律师业本身发展过程中,律师职业严重商业化。
从律师制度设立的价值取向看,律师制度的设立并非为了商业的目的。但是,由于制度体系中的边缘化使得律师在制度体系中心无所作为,于是便寻求“外围”发展,或者说在“边缘”寻求活动空间,加之,经济影响力对社会的不断渗透,人们追求物质利益的天性的驱动,律师职业日趋商业化,并出现极端商业化的现象——以经济效益最大化为目标、漠视律师职业的“公共责任”。从律师执业的现状看,宁可办理经济纠纷案件,不愿办理非经济类的民事案件;宁可办理标的大的经济案件,不愿办理小额的经济案件;宁可办理小额经济案件,不愿办理行政纠纷案件以及刑事犯罪案件;宁可为金融、投资等大公司担任法律顾问,不愿为小型企业及一般百姓做法律顾问等等,这已成为相当多律师的受案标准。由此,充分体现百姓生活矛盾的相邻权纠纷、人身权纠纷等缺少律师介入;最能体现公权力与公民私权利矛盾冲突的领域——行政诉讼纠纷,律师不愿涉入;《律师法》强调法律援助为律师的法定义务,而实践中律师对法律援助案件的推委;越来越多的“优秀律师”成为“财团律师”,甚至成为财团或金钱的附庸。甚至,收费高低已成为判断律师优劣的唯一标准!这些现象充分反映了律师职业极其商业化的倾向。它虽然在段时间内也能推动律师从业的积极性,但从长远看,极端商业化现象对整个国家、整个社会是十分不利的,它将损害国家的法制体系,进而降低人们内心对法律公正的信心。显然,它与律师制度作为一项政治制度而存在的基本价值是背离的。
上述种种现象无疑表明,中国律师业在表面上呈现蓬勃发展的同时,潜藏着不利于长远发展壮大的巨大隐忧。如上所述,这些问题的存在,有些属于律师制度设置上的疏漏,有些则源于国家政治体制人事制度,既涉及《律师法》,也涉及其他基本法,要改变绝非易事。然而,当今世界政治民主化,经济一体化,社会平民化的社会发展大趋势,决定了各国的政治民主、经济发展、社会进步都不可能不受国际社会的影响和制约。中国加入世贸组织,在世界范围内进行更加公平、激烈、复杂的竞争,中国的发展受国际社会的影响必将越来越大。在这种大背景下,中国律师怎么办,国家设置什么样的律师制度指导律师发展,毫无疑问是什么重要的。世界经济表明,凡是民主法制健全的国家,律师必然是国家的民主和法制的重要力量,是国家经济规则的主要参与者把关者和制订者。我们应该考虑吸收借鉴国际上的先进经验,改变目前不利于律师业发展的现状,健全完善中国的律师制度。
笔者认为,改变中国律师业的现状,既要在一些具体立法上摈弃和修改制约律师业生存发展的规定,更要从宏观制度和理念上,认清和界定律师制度在建设社会主义法治国家进程中不可替代的作用,使中国律师业在困扰中看到希望。
首先,更新观念,从律师制度的创设目标上定位中国律师。
在人们的观念中,国家和社会一直被视为目标一致、没有利益冲突的统一体。国家可以决定社会的一切,国家利益就是社会利益。这就是所谓的“一元论”观点。随着社会的发展,人们越来越注意到国家与社会的利益冲突,国家权力的滥用损害了社会公众的利益。主张国家与社会为相对独立利益主体的“二元论”观点被人们普遍接受。“二元论”者认为,国家权力离不开权力机构之间的制衡,而且需要社会的监督,国家与社会之间也存在着制衡问题。以介入解决社会各种利益冲突为职业的律师群体,因其特有的价值功能而成为一支重要的社会(或民间)监督力量。因此,从原创意义上说,律师制度的设立目标是政治性的,而非技术性的,律师业不是一般意义上的商业性服务行业。面对着二十一世纪,对中国律师的理解不能停留在提供法律服务的层次上,或仅仅视为经济发展的“保驾护航”者,而是根据“二元论”的观点,从民主监督、权力制衡的最基本价值出发重新定位新世纪的中国律师。
其次,完善立法,从立法上保障律师执业所必需的权利。
进入二十一世纪,劳动分工的进一步增加并且细化,导致社会纠纷的多样化、复杂化,对纠纷和争议解决途径的要求也不断强化。另外,经济和社会发展推动了公民和组织寻求司法途径以反对政府或其他公共权力的侵权行为。这些新的发展趋势不仅要求提高律师个体全面提高素质,而且对律师在社会冲突中与各种权力特别是公共权力交涉的能力提出了更高是要。为此,除律师个体自身的努力外,国家要为律师执业创造良好的执业环境。其中最直接的便是通过完善立法来加强律师的交涉力。就目前的立法现状看,一方面要提高律师在执业中尤其是刑事诉讼和行政诉讼中的诉讼地位,增加其相应的权力。如取证权、质证权等。同时增加权力机构对律师诉讼活动的合作义务的规定。另一方面,要取消和修改现行立法中对律师执业的不适当的限制。例如,取消或修改《刑法》对律师伪证罪的特别规定。
第三,律师参政,从政治上确保中国律师的主体资格,增强律师的社会责任感。
二十一世纪是中国民主与法制空前繁荣的时期,一方面,行政权力所及范围客观上存在着对律师职能的广泛需求。另一方面,作为以介入政治和社会敏感、复杂问题为职业的特殊社会群体,尤其在与权力交涉的过程中,律师有着无法比拟的信息优势。而且,随着律师队伍自身建设的不断加强,律师不再“为金钱而战”,律师的商业特性日趋淡化,而向其固有的社会属性回归。律师的政治热情、公共责任感大大增强。这些主客观优势也将成为我国律师作为政治后备资源的理由。可见,二十一世纪的中国法制建设,不仅可能且有必要让更多的律师参与政治,提高律师的政治地位。
新的世纪,随着建设社会主义法治国家和政治文明步伐的加快,律师在现代化建设中的作用必将进一步显现,中国律师业必将迎来更加辉煌的未来!<完>